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¿Actividad del socio o de la sociedad?

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¿Actividad del socio o de la sociedad?

  • Por Irene Carrera Aguado
  • 28 de junio de 2018

Mucho se ha comentado estos días sobre la legalidad o no del ejercicio de actividades económicas mediante una sociedad frente a la realización de las mismas actividades por el socio profesional, y de los cambios de criterio por parte de la Administración tributaria. Sin embargo, esta no es una cuestión nueva o que haya sufrido cambios significativos en los últimos tiempos, simplemente se trata de un tema siempre litigioso que no está solucionado.

Lo cierto es que nuestra Constitución reconoce el Principio de Libertad de Empresa en el marco de la economía de mercado, que será garantizado por los poderes públicos. Por ello, el establecimiento de sociedades no debe ser tratado como un indicio de una conducta irregular, sino como una forma constitucional de organización de los negocios que puede ser utilizada por motivos varios, como la facilidad para la combinación de negocios, la diferenciación de riesgos, o la oportunidad de obtener financiación pública y privada.

Pues bien, la litigiosidad viene originada  por la diferencia entre la fiscalidad de las sociedades, frente a la de los empresario individuales. En este sentido, el motivo de tantas regularizaciones por parte de la Inspección de los tributos no es otro que la diferencia entre los tipos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades (IS) y del IRPF. Cuando la actividad económica es realizada por una sociedad, el tipo de gravamen al que se encuentra sometido el rendimiento neto (ingresos menos gastos) es de un 25%, mientras que si la misma actividad es ejercida directamente por un empresario individual, éste puede llegar tributar al tipo del 45% en el IRPF, a partir de un rendimiento neto de 60.000 euros.

No obstante, a menudo se olvida que la tributación efectiva final no difiere tanto como podría pensarse, pues lo cierto es que en el momento en que los beneficios de la entidad son repartidos a los socios, tributarán en el IRPF al tipo de gravamen de la renta del ahorro (23% a partir de 50.000 euros), lo que produce el efecto de igualar la tributación (25% de IS + 23% de IRPF). Se trataría por tanto, de un diferimiento de parte de la carga fiscal.

Ahora bien, la Administración tributaria sospecha que los excedentes de la actividad realmente obtenidos no siempre afloran en el socio, ya que, en ocasiones, en lugar de distribuir dividendos, se sufragan gastos que no se consideran afectos al desarrollo de la actividad, sino a atender necesidades privadas, mientras que, en otras ocasiones, la distribución de dividendos se difiere total o parcialmente de manera prácticamente indefinida.

El problema, en estos casos, es establecer la verdadera contribución de cada una de las partes (socio y sociedad) a la obtención del excedente y el deslinde entre gastos de la actividad y gastos privados.

En la práctica, dos son los tipos de regularización que se están realizando. Un tipo es el que considera que la sociedad aporta valor añadido a la actividad pero que sin embargo, la retribución del socio tendría que ser superior a la percibida, toda vez que es él quien soporta mayor peso en la prestación del servicio. Sin embargo, en estos supuestos la Administración evita reconocer lo que hemos apuntado anteriormente, esto es, que las reservas de la sociedad tributarán cuando sean distribuidas al socio, por lo que no se trataría de un supuesto de elusión de impuestos.

El segundo tipo de regularización se produce cuando la Administración considera que la sociedad no aporta ningún valor añadido a la realización de la actividad, es decir, que no aporta ningún recurso a la realización de la misma, por lo que entiende que es una sociedad “simulada”. Sin entrar a valorar el caso por caso, el problema es que el Principio de Libertad de Empresa también ampara a aquellos cuya actividad no requiere de una gran estructura de ordenación de medios materiales y humanos, y también para este tipo de actividades debe respetarse la libertad del ejercicio mediante estructuras jurídicas presentes en nuestro ordenamiento como son las sociedades.

Estos últimos son los supuestos más conflictivos que el legislador ha intentado ordenar mediante el establecimiento de un “puerto seguro” que aproxima la tributación del IS y del IRPF sin esperar al reparto de dividendos. A estos efectos, la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que la retribución anual del socio o socios profesionales –que por su vinculación con la entidad, debe respetar el valor de mercado– deberá ser al menos del 75% (hasta el 31 de diciembre del 2014 era del 85%) del resultado de la sociedad sin contar con la deducción de las propias retribuciones de los socios profesionales. De esta forma, la carga tributaria total quedaría más o menos igualada, pues sería la suma del 25% del IS, y la tributación del 75% del rendimiento en la tarifa general del IRPF.

Ahora bien, dado que ese “puerto seguro” no ha resuelto los conflictos, entendemos que el legislador debería abordar la manera de conjugar el Principio de Libertad de Empresa con el Principio de Seguridad Jurídica mediante la equiparación real de los tipos impositivos, y no de la tributación efectiva, siempre sujeta a todas las interpretaciones.

Por ello, entendemos que la solución para evitar la proliferación de inspecciones fiscales que  han fijado su atención sobre estructuras de negocio utilizadas sobre todo por profesionales liberales como abogados, médicos, periodistas, artistas, etc.. pasaría por el establecimiento de un mismo tipo de gravamen en IS e IRPF para el ejercicio de actividades profesionales y empresariales, pero también por la aproximación e integración de ambos impuestos en aspectos tales como los mecanismos para evitar la doble imposición, cómputo de gastos deducibles y compensación de pérdidas.

En nuestra opinión, estas medidas evitarían los prejuicios de la Inspección fiscal y los reparos sobre las sociedades que han sido trasladados en ocasiones a la opinión pública, garantizando el Principio de Libertad de Empresa y el de Seguridad Jurídica.

 

Irene Carrera Aguado
Gerente Área Fiscal Equipo Económico

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