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Caos jurídico en torno a la reforma del impuesto de las hipotecas

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Caos jurídico en torno a la reforma del impuesto de las hipotecas

  • Por Cristina Ruiz López
  • 13 de enero de 2020

Hace unos años nadie podía imaginar el auténtico caos que se iba a producir en el mercado hipotecario a cuenta del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados asociado a los préstamos hipotecarios.

Nuestro Ordenamiento jurídico establece la elevación a escritura pública como elemento esencial del préstamo con garantía hipotecaria. Dicha elevación a publico conlleva el devengo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD), conocido comúnmente como “impuesto de las hipotecas”, previsto en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en adelante, TRITP-AJD).

La doctrina que tradicionalmente venía sosteniendo la Sección Segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo era que el sujeto pasivo del IAJD, en su modalidad de documentos notariales, cuando se tratase de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria era el prestatario apoyándose para ello, en la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

La unanimidad en torno a este escrito se vio el año pasado súbitamente perturbada por una innovadora jurisprudencia de su Sección Segunda que mediante las Sentencias dictadas en fecha 16, 22 y 23 de octubre de 2018 estimó varios recursos de casación sobre esta cuestión (recursos nº5350/2017, 4900/2017 y 1168/2017), atribuyendo al prestamista, como principal beneficiario, la condición de sujeto pasivo del IAJD que grava los préstamos hipotecarios. Ello supuso un giro radical respecto al criterio mantenido hasta entonces por dicha Sección Segunda del Tribunal Supremo.

Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó volver a hacer recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto.

En respuesta a la incertidumbre e inseguridad jurídica generada a propósito de los vaivenes judiciales sobre quién asume la condición de sujeto pasivo del IAD en las escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, el Gobierno decidió modificar el art.29 del TRITP-AJD mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre para establecer, como había interpretado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, que el sujeto pasivo del impuesto sea la entidad prestamista.

El texto, aprobado de urgencia por el Gobierno en un intento de corregir una jurisprudencia, se olvidó de mencionar a las cajas rurales y a las cooperativas de crédito que, desde el 20 de diciembre de 1990, disfrutan de una serie de exenciones impositivas que están incluidas en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre el Régimen Fiscal de las Cooperativas. En concreto, esa norma establece explícitamente en su artículo 33.1.b), sin ninguna ambigüedad y de forma muy clara que como “cooperativas protegidas” que son, de acuerdo con lo señalado en los artículos 39 y 40 de la Ley 20/1990, y a pesar de ser éstas las prestamistas de un crédito se encuentran exentas de pagar el impuesto de inscripción de la hipoteca, cuyo deber recae exclusivamente sobre el cliente. De tal forma que, este régimen fiscal supone para estas entidades una ventaja competitiva respecto de la banca.

En línea con la modificación anterior,  el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó con fecha 21 de febrero de 2019, la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que, con efectos desde el día 16 de junio de 2019, modifica la aplicación de los beneficios fiscales y exenciones concedidos por el TRITP-AJD u otras leyes en el IAJD, mediante la adición de un párrafo final al artículo 45 del TRITP-AJD para matizar que “Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa”.

Sobre el alcance de los beneficios fiscales previstos en la normativa para las cooperativas, la Dirección General de Tributos ha señalado, en un informe publicado el 1 de abril de 2019 que, a la vista de la regulación contenida en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la exención prevista para éstas dejará de tener vigencia, con independencia de que la cooperativa protegida sea prestataria o prestamista. En consecuencia, desde la entrada en vigor de la citada ley, la exención que se preveía para las cooperativas de crédito y cajas rurales dejará de tener efecto, quedando los préstamos sujetos al IAJD, sin exención.

No obstante, la última modificación introducida en el TRITP-AJD suscita dudas sobre si lo dispuesto en el artículo 33.1.b) de la Ley 20/1990 es una disposición expresa a los efectos del mantenimiento de la exención en la constitución y cancelación de préstamos hipotecarios concedidos por las cajas rurales y las cooperativas de crédito.

Ello podría dar lugar a futuras reclamaciones por parte de cajas rurales y cooperativas de crédito que, como consecuencia de la presentación de sus autoliquidaciones del IAJD, en su modalidad de Documentos Notariales, con resultado a ingresar, en las que no aplicaron la exención del impuesto por dichas operaciones de préstamo hipotecario formalizadas, hayan visto perjudicados sus intereses, y quieran obtener la reparación íntegra de los daños y perjuicios ocasionados junto con la correspondiente devolución de los ingresos realizados a la Hacienda Pública por este impuesto.

Es evidente que, a pesar de la seguridad jurídica proclamada en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se plantean bastantes incertidumbres en cuanto a la fiscalidad en el IAJD de los préstamos hipotecarios concedidos por cooperativas de crédito y cajas rurales, que habrá que esperar a ver cómo se van resolviendo.

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